1. Natura del mutuo
Ai sensi dell'art. 1813 c.c. il mutuo è quel contratto reale che si perfeziona con la traditio del denaro o della cosa consegnata.
Come fare a stabilire se sia configurabile la traditio ai fini della sussistenza o meno del titolo esecutivo?
Anzitutto occorre premettere che detta nozione non può ritenersi limitata alla materiale e fisica consegna del denaro nelle mani del mutuatario, ma ritenersi soddisfatta anche col riconoscimento a suo favore della “disponibilità giuridica” di esso.
Tale disponibilità giuridica può concretizzarsi tramite un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, o quando nello stesso contratto di mutuo le parti abbiano inserito pattuizioni consistenti nell'incarico che il mututatario dà al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare l'interesse del primo.
Tale trasferimento non deve però essere solo apparente, e questo invece avviene nel momento in cui il denaro viene vincolato non per soddisfare un interesse proprio del mutuatario bensì del mutuante.
Un esempio tipico: la somma viene inizialmente erogata (come attestato dalla quietanza rilasciata dalla parte finanziata) ma immediatamente dopo viene interamente riconsegnata alla mutuataria affinchè venga costituita in deposito cauzionale infruttifero (o in pegno) presso la Banca erogatrice a garanzia dell'adempimento di tutti gli obblighi posti a carico della stessa parte finanziata da fornirsi entro novanta giorni quali, ad esempio:
a. che l'ipoteca che sarà iscritta a garanzia del finanziamento risulti prima in grado e senza concorrenti;
b. che, fino alla data della suddetta iscrizione cauzionale, non risulti trascritto od annotato alcun atto o sentnaza di natura tale da recare pregiudizio alla garanzia;
c. che il mutuatario è nel pieno godimento dei propri diritti.
Il rilascio della somma depositata potrà essere effettuato soltanto dopo che sarà stato provato che l'ipoteca iscritta a garanzia del mutuo non è preceduta da formalità pregiudizievoli.
Qualora la prova non sia fornita dal mutuatario entro tre mesi dalla data odierna, la Banca potrà considerare risolto il contratto, addebitando al mutuatario ogni onere connesso o dipendente che dovrà essere comunque soddisfatto prima dell'assenso alla cancellazione dell'ipoteca.
In questo caso infatti la somma mentre in una parte del mutuo viene dichiarata come erogata, in altra, invece, risulta come vincolata e così non disponibile per il mutuatario.
Pertanto difetta la traditio sotto il profilo della disponibilità giuridica, perchè il mutuante non ha creato un autonomo titolo di disponibilità a favore del mutuatario il quale non può evidentemente disporre liberamente di tale somma.
Il vincolo di disponibilità concordemente apposto sulla somma depositata, a garanzia delle condizioni indicate contrattualmente, non può che essere intesa come una pattuizione consensuale che procrastina il momento della consegna, con conseguente rinvio anche del momento perfezionativo del contratto. E tale assunto che la somma non sia uscita dalla sfera disponibilità del mutuante al momento della stipula dell'atto pubblico azionato, trova conforto nella stessa disposizione contrattuale che consente al mutuante stesso di risolvere il contratto ove il mutuatario non abbia provveduto agli adempimenti posti a suo carico.
2. Quali i rilievi della Banca e di alcuni giudici
a. L'eccezione in questione dà vita ad una opposizione agli atti esecutivi e, come tale, deve essere proposta entro i 20 giorni ai sensi dell'art. 617 c.p.c.-
b. E' del tutto ininfluente la destinazione che il mutuatario opera delle somme ricevute a mutuo e, quindi, il vincolo che viene apposto a tali somme (deposito o pegno).
c. L'importo oggetto del mutuo, seppure in un secondo momento, risulta regolarmente erogato.
d. Il mutuatario rilascia quietanza della somma erogata.
e. La decisione della Cassazione n. 17194/2015 conferma la piena validità ed efficacia del mutuo quale titolo esecutivo facendo riferimento al concetto di “disponibilità giuridica”, da intendersi quale versamento in un conto dedicato al mutuatario seppure vincolato.
3. Alcuni argomenti a confutazione dei superiori rilievi
a. Nell'opposizione all'esecuzione l'oggetto dalla domanda è dato dall'accertamento negativo del diritto dell'intimante di promuovere un giudizio di esecuzione, mentre nell'opposizione agli atti esecutivi l'oggetto del giudizio è costituito dalla richiesta di dichiarare la nullità formale dell'atto dell'azione esecutiva.
Ebbene, le questioni relative all'esistenza del diritto del creditore di iniziare o proseguire l'azione esecutiva, risolvendosi nella negazione del diritto di agire in executivis, senza investire il profilo della legittimità degli atti esecutivi, integrano un'opposizione all'esecuzione.
b. E' proprio la destinazione della somma data a mutuo che è giuridicamente rilevante per stabilire se vi sia stata traditio che evidentemente non c'è se la consegna del denaro è differita nel tempo.
c. Il GE non deve valutare un rapporto di credito fra le parti, bensì l'esitenza di un idoneo titolo esecutivo.
d. La portata confessoria che è annessa all'atto di quietanza é incontrovertibilmente invalidata ai sensi dell'art. 2734 c.c. dalle contro dichiarazioni aggiunte relative alla restituzione dell'importo per vincolarlo in deposito.
e. E' proprio la pronuncia della Suprema Corte di Cassazione n. 17194/2015 a stabilire la necessità, per assurgere il mutuo a valido titolo esecutivo, di un successivo atto di erogazione e quietanza con atto pubblico o scrittura privata autenticata attestante lo svincolo e così la consegna del denaro; ciò peraltro in conformità al dettato di cui all'art. 39, comma 2, del TUB per il quale la stipula del contratto e l'erogazione del denaro possono formare oggetto di atti separati.
A conferma delle suindicate argomentazioni ci sono alcuni recenti provvedimenti: Trib. Crotone, 18.4.2016; Trib. Arezzo, 13.4.2016; Trib. Pistoia, 27.1.2016; Trib. Massa, 23.10.2015 e 19.1.2016; Trib. Roma, 13.5.2015; Trib. Latina, 18.5.2010.
4. Il nuovo termine per l'opposizione all'esecuzione
Col decreto Banche n. 59/2016 è stata prevista anche l'inammissibilità dell'opposizione all'esecuzione proposta dopo che è stata disposta la vendita o l'assegnazione, salvo che sia fondata su fatti sopravvenuti o che l'opponente dimostri di non aver potuto proporla tempestivamente per causa a lui non imputabile.
Nel nostro caso, però, poiché il difetto di titolo esecutivo è rilevabile in ogni stato e grado del processo (cfr. Cass. n. 7631/2002), tanto che il GE anche nella fase di distribuzione del ricavato deve verificarne l'esistenza, si potrebbe invocare comunque anche oltre tale sbarramento l'intervento d'ufficio del GE.
5. Gli effetti sui creditori intervenuti e sulla procedura
Trovandoci al cospetto di difetto originario del titolo posto a fondamento dell'esecuzione, il processo esecutivo è improcedibile (cfr. Cass. a Sez. U. n. 61/2014).
Alberto Foggia