La Banca d’Italia - avente le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della legge n. 287 del 1990 (in vigore fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la legge n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016) -, con provvedimento n. 55 del 2.5.2005 (avente natura di prova privilegiata) ha dichiarato la contrarietà dello schema contrattuale ABI (elaborato nel 2003) - contenente quelle clausole cosiddette di “sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia dei termini di cui all’art. 1957 c.c.” - all’art. 2 della legge n. 287/1990 (per il quale “Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali”).
Sul punto si è anche pronunciata la Suprema Corte di Cassazione, con decisione n. 29810/2017, estendendo gli effetti della violazione della normativa succitata (ovvero la nullità contrattuale) anche ai contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità preposta all'applicazione della disciplina antitrust (“in tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, la stipulazione "a valle" di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse "a monte" (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (nella specie, per quello bancario, la Banca d'Italia, con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi della L. n. 287 del 1990, artt. 14 e 20, (in vigore fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la L. n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016)) a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza”).
Sulla scorta di quanto precede (a cui si stanno uniformando i giudici di merito), il fideiussore, verificata la presenza delle clausole in questione, potrà far valere la nullità della fideiussione tanto per resistere ad un'azione della Banca che per darvi, invece, corso.
Alberto Foggia
Le tre clausole:
- clausola di sopravvivenza: “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (sono previsti obblighi in danno del fideiussore ulteriori e diversi rispetto a quelli di garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte dal debitore in forza dei rapporti creditizi cui accede la fideiussione);
- clausola di reviviscenza: “il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (da ciò derivano conseguenze particolarmente pregiudizievoli per il garante quando l’obbligo di restituzione della banca sia determinato dalla declaratoria di inefficacia o dalla revoca dei pagamenti eseguiti dal debitore a seguito di fallimento dello stesso);
- rinuncia termini ex art. 1957 cc: “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” (tale clausola appare suscettibile di arrecare un significativo vantaggio alla banca creditrice, che in questo modo disporrebbe di un termine molto lungo, coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito, per far valere la garanzia fideiussoria. Ne potrebbe risultare disincentivata la diligenza della banca nel proporre le proprie istanze e conseguentemente sbilanciata la posizione della banca stessa a svantaggio del garante).